英美法系与大陆法系的优劣

英美法系与大陆法系的优劣
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英美法系注重实用主义,靠陪审团限制法官权力,法律与社会正义相符,所以英美相继称霸世界。

大陆法系的代表德意日苏,其法律注重形式主义和教条主义,专横无比,陈旧僵化,一味放纵恶性犯罪,未成年犯罪保护法就是大陆法系的愚蠢之处。最后德意日苏被英美灭了。

历史已经证明:英美法系好。

什么是好的法律体系?这个问题很难回答,但最近有了一些答案,有一个说法是,英美法系在推动社会进步方面更优越一些,而大陆法系则社会演化能力弱一些。这方面我有一些体会。

以产业组织理论为例,英美法系是判例法,是以判例作为司法的依据。这种法律的好处是可让法律得到不断的修正,而不需要通过繁琐的程序,所以,就给人们辩驳真理提供了机会,使人们更容易接近合理。比如反垄断法,律师和经济学家都要出庭参加辩护,其原因是辩词不仅仅来自要遵循以前的判例,还要对根据新的情况,提供新的理论解释,特别是要站在更合理的高度,去看待新出现的问题,建立新的判例规则。有一位经济学家为AT&T做了十几年的研究,提出了可竞争理论,对产业组织理论、反垄断法司法都产生了重要影响,一些大公司,如微软这样的巨型企业多少年以来都没有被拆分,就是依据了这个理论。

一个社会能否进步关键不在于某个状态是否合理和先进,而在于是否有一个制度让社会得到进化,如果能够进化,既然目前再不合理,也没有什么,因为制度可以推进社会。什么样的制度有利于进化呢?就是开放性制度,就是可以根据实际情况做出调整的制度,但是这种制度又不是没有原则,而是有一个原则底线,但却可以不断根据实际情况使制度更加合理,并通过合理的制度使社会经济运行更加完善。

大陆法律一旦制定就被固定下来,形成了条条框框,律师根据条条框框去辩护,当发现这些条条框框并不适合实际情况时,得要有很多人冤枉、牺牲和负出代价,还有社会舆论的呼应,最后通过立法机构修改条文。有时明明知道是错的,不合理的,但当事人没有办法讲出自己道理,因为法庭的说法是“按现行法律”,言外之意是除非法律修改,而等到这一天,不知道要什么时候。这样的法律可能也隐藏着一些被操纵的可能,因为法律一旦被确定就不会轻易修改,对于潜在利益获得者来说其成本摊核很低,他一旦说项成功,就可以获益;而一旦法律开始执行,他们还可以利用人们的惰性和他们所掌握的话语权阻止修改。这样看,大陆法系很容易成为某些人谋利的工具。

判例法可以推进社会,主要是原因其机制具有自我更新性。一方面,它以陪审团进行判决,法庭有非常公开的信息披露,很容易被社会监督,所以,公众以及当事人的认识都能够通过法庭得到体现。这些认识可能来自于人们对法律判例的理解,也可以来自人们对经济社会运行原理的理解,甚至是对原理的新的认识,由此将理辩得越来越清晰,法律更加接近现实,因此法律也更加公正;另一方面,判例法内生一种纠正机制,即使前次判断出现错误,也可以通过此后的法庭辩论加以纠正,这样,理论上可以减少产生错误的机会。

虽然理论上如此,但是实际上英美也有着一些框架性法律是不能适用判例法的,今天我的朋友讲2007年的一个法案,就是要修改美国的知识产权法,但现在还没有通过总统签发。说明有些重要的基础性法律也存在着框架性,一个判例会影响到司法,但框架性法律却不是判例能够改变的。这样,就避免人们普遍认为英美法系存在着随意性,而坚持使用大陆法律。

朋友讲的那个有关(好象是微软不再赔偿某项专利费)的知识产权判例引起了美国司法轰动,有很多原来忍让的企业开始起诉知识产权,要求停止执行侵权赔偿。其实质是公众对美国专利保护过大提出了不满,因为知识产权保护过大,会影响知识产权对人类的贡献,也会激励人们钻营,不去发明而是做法律文章,比如抢先注册专利,而后向大企业收费。所以,大的法律框架还是需要限定的,因为它有着根本性的影响。

日本、德国、中国都使用大陆法系,有人说,这些国家都比较僵硬,缺少社会进步的内生动力,从前面分析看,这话可能是对的。

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